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RESOLUCIÓN Nº 029/17.-

RESOLUCIÓN Nº 029/17.-

 

Neuquén, 24 de Octubre de 2017.-

 

 

VISTO:

                       

Los autos: “Consejo de la Magistratura s/ llamado a concurso para cubrir un cargo (1) de Defensor Adjunto – Categoría MF4- para la Defensoría del Niño y Adolescente, con asiento de funciones en la V Circunscripción Judicial, (Concurso Público Nro. 133) y,

 

 

CONSIDERANDO: 

 

Que con fecha 17/10/17 la Dra. Marina Ayelén Renteria, plantea un recurso de reconsideración contra la Resolución N° 028/17.

 

Que, como resulta procedimiento habitual se confirió en vista para dictamen del Asesor Jurídico.-

 

Que en fecha 23/10/17 el Asesor Jurídico del Consejo emite el dictamen N° 082/17 que textualmente reza: I. El Pleno por su intermedio ha requerido la intervención de esta Asesoría, a los fines de que dictamine respecto del recurso presentado por la Dra. Marina Ayelén Rentería el día 17 de octubre próximo pasado. II. La recurrente interpone lo que denomina “recurso de reconsideración” contra la Resolución N° 28/17 emitida por este Consejo y se agravia en que mediante dicho acto se ha resuelto rechazar por improcedente la reconsideración deducida por aquella a fs. 214, ratificando su exclusión del Concurso Público N° 133. La recurrente tilda a dicha Resolución de: “…claramente ilegítima, pues es el resultado de una ostensible violación al régimen procedimental previsto por el artículo 19 del Reglamento de Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición…”. Además la descalifica por ser –a su entender- intempestiva y dolecer de un “vicio procedimental muy grave” que priva de validez a lo decidido. Entiende la recurrente que al disponer dicho artículo que cuando se detecten defectos u omisiones en alguna de las presentaciones, la Prosecretaría de Selección y Evaluación deberá notificar fehacientemente de tal circunstancia al interesado, para que en el plazo que corresponda según el caso, proceda a subsanarla o brindar las explicaciones que corresponda, debió seguirse en el caso en primer lugar este procedimiento para luego habilitar las hipótesis previstas en los incisos a) y b) de dicho artículo, en particular la prevista en éste último en tanto impone como lapso máximo para presentar la documentación faltante (en este caso el certificado de antecedentes penales) 48 horas hábiles antes de la hora fijada para las entrevistas personales en cada concurso. La recurrente sostiene que su exclusión es por cuestiones “meramente formales”, aunque admite haber incurrido en olvido a la hora de presentar dicho certificado ante este Consejo. La Dra. Rentería también plantea una medida cautelar de no innovar, solicitando se suspendan los efectos jurídicos “de los concursos impugnados” y que se proceda a tomarle la entrevista personal absteniéndose este Consejo de remitir el orden de mérito asignado como consecuencia de los puntajes colocados por los consejeros. También efectúa reserva del caso federal. III. Anticipo mi opinión en el sentido de que el recurso debe ser rechazado en todas sus partes por improcedente, a mérito de las razones que a continuación expondré. En primer lugar, se advierte que mediante este recurso la Dra. Rentería pretende un reexamen de la cuestión ya resuelta por la Resolución 28/17 (fs. 216) que a mi entender constituye un acto definitivo que ha causado estado y contra el cual no puede volverse en esta sede, ello por imperio de lo dispuesto en los arts. 188 y ss. de la ley 1284, de aplicación supletoria, habiéndose producido un agotamiento de la vía administrativa que presupone el ámbito de este Consejo. Estoy afirmando que la Dra. Rentería, ante la exclusión del concurso sobrevenida por haberse su cumplido a su respecto la condición resolutoria impuesta por el artículo 19, párrafo tercero, inciso b) del Reglamento de Concursos de Antecedentes y Oposición, ya interpuso a fs. 214 de autos, lo que ella menta como “reconsideración”, que debe ser nomenclado y considerada como un recurso (art. 56, ley 1284), que fue resuelta mediante la Resolución que ahora recurre, donde se ratificó la exclusión. En vista de ello, el reexamen pretendido por la recurrente no puede reiterarse en esta sede porque tanto ésta como el Consejo de la Magistratura, ya han tenido la oportunidad de debatir en el recurso anteriormente interpuesto (fs.214) el thema decidendum, perdurando –no obstante- insoluto el conflicto como lo demuestra el recurso que se examina ahora. En ese sentido la recurrente ha actuado como titular de un derecho subjetivo público (art. 114, ley 1284) y este Consejo en el triple rol de “autoridad administrativa” (art. 106, ley 1284); “órgano superior” en los términos mencionados en el art. 182 inciso b) de la ley 1284 y “más alta autoridad competente” en los términos referidos por el art. 190 de dicha ley, ello por más que no esté nombrado entre los órganos que allí se enumeran, ya que se trata de una ley anterior a la creación del Consejo de la Magistratura como órgano extrapoder del Estado Provincial (art. 249 de la Constitución Provincial). No obstante lo expresado, y para el caso de que este Consejo no compartiera los argumentos expresados, de todos modos opino que el recurso debe ser rechazado en todas sus partes por su improcedibilidad intrínseca. En tal sentido soy de la opinión que no asiste razón a la Dra. Rentería cuando, habiendo previamente admitido el hecho de la omisión de la presentación en término del certificado de antecedentes penales bajo razones estrictamente privadas (un olvido), pretende reincorporarse al Concurso ignorando que el principio de informalidad administrativa que sugiere se utilice en su favor, no puede ser usado en su caso, puesto que de hacérselo perjudicaría a los demás concursantes al vulnerarse el denominado principio de contradicción (v. arts. 55 inc. d) y 59 de la ley 1284). En apoyo de este razonamiento cito doctrina establecida por la Procuración del Tesoro de la Nación en un caso de similares ribetes, acaecido en oportunidad de realizarse una licitación pública, procedimiento administrativo que guarda semejanza con los concursos de acceso a los cargos públicos como el de autos. Allí, en un esclarecido dictamen del día 10 de mayo de 1995 (N° 067), el Subprocurador Dr. Fernando R. García Pullés, sostuvo entre otras cosas que: “…el principio del informalismo a favor del administrado no resulta de aplicación en la especie, en razón de tratarse de una situación en la que intervienen diversos particulares, por lo que la conducta de la Administración debe ajustarse a las pautas establecidas en el pliego de condiciones, a fin de no violentar el principio de igualdad de todos los oferentes…. la Administración, debe también asegurar la protección igualitaria de los derechos de los administrados cuando estos compiten ante ella, evitando que la tolerancia en la observancia de los plazos respecto de uno de los participantes lesione el derecho de los restantes. Similar principio aplica el artículo 18 de la Ley 19.549 al establecer como excepción de la potestad revocatoria del acto administrativo regular otorgada a la Administración cuando el acto favorece al interesado, el supuesto en que cause perjuicio a terceros. …la administración se encuentra compelida por el sistema legal a cumplir rigurosamente con las normas del pliego, las que representan un límite autoimpuesto del que no puede apartarse, pues él implica una garantía de seguridad, transparencia e igualdad para los oferentes (conf. Carlos Manuel Greco, Apuntes para una teoría de las auto limitaciones de la Administración pública. RAD Nº 14, Pág. 317/42, ED Desalma, año 1993). Resulta oportuno recordar que ha sido señalado que “...la libre concurrencia de todos los ofertantes en la licitación abierta obliga a la administración a colocarlos en un pie de igualdad. Por consiguiente, pues, la administración no puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni discriminaciones de hecho susceptibles, a sea de dar ventaja a ciertos concurrentes, ya sea de perjudicarlos.(conf. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo II, Pág. 479, ED. Bibliográfica Ameba, 1965) y ,asimismo, que “toda ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pudieraformalizarse...”(Dromo, José Roberto, La Licitación Pública, Pág. 138, ED Astrea, 1977). el procedimiento licitatorio, por la circunstancia de la eventual intervención de diversos particulares, se asemeja al procedimiento judicial, en tanto y en cuanto no resulta posible …otorgar facilidades o elasticidades a alguno de los concursantes, sin lesionar el principio de igualdad…”. Por otro lado, también entiendo que yerra la recurrente cuando sostiene una errónea aplicación del derecho por parte de este Consejo a la que rotula de “…una ostensible violación al régimen procedimental previsto por el artículo 19 del Reglamento de Concursos….”. Tal como la recurrente transcribe, efectivamente dicha norma establece en su parte pertinente que: “…Cuando se detecten defectos u omisiones en algunas presentaciones, la Prosecretaría de Selección y Evaluación deberá notificar fehacientemente de tal circunstancia al interesado, para que en el plazo que corresponda según el caso, proceda a subsanarla o brindar explicaciones que correspondan…”.(las negritas me pertenecen). También debe tenerse en cuenta que esta norma continúa diciendo que: “…si el postulante no diera cumplimiento a tal requerimiento se procederá del siguiente modo:….b) Documentación obligatoria excluyente del Concurso: Si se tratare del resto de la documentación enumerada como obligatoria, ésta podrá presentarse hasta cuarenta y ocho (48) horas hábiles antes de la hora fijada para el inicio de las entrevistas personales de cada concurso. Su no presentación generará la exclusión del postulante.” A esta altura recuerdo que en este caso el requisito en juego es el previsto por el artículo 14 inciso e) del RCPAO que impone como documentación “..OBLIGATORIA al momento de la inscripción…” el “ Certificado del Registro Nacional de Reincidencia o constancia de trámite del mismo, cuya fecha de emisión sea posterior a la fecha de publicación de la convocatoria…”. Ahora bien: ¿Realmente la Dra. Rentería incurrió al inscribirse en el concurso de autos en un defecto o en una omisión de los requisitos que trata esta norma?. Despejar esta pregunta es lo mismo que establecer si debió o no ser intimada tal cual lo sugiere. Opino que no, ya que tal como surge del formulario de certificación de documentación obrante a fs. 48 del alcance N°2 del expediente principal del concurso, la concursante cumplimentó todos los requisitos que en esta instancia del procedimiento debía suplir ya que, en lo concerniente al requisito requerido por dicho inciso, acompañó la respectiva constancia de inicio del trámite para la obtención del certificado de antecedentes penales. Es decir, no incurrió técnicamente en defecto u omisión, sino que cumplió la norma que, para este particular y único caso, difiere su cumplimiento cabal a 48 horas antes de la fecha fijada para la entrevista personal de cada concurso. Esta es la razón por la cual no fue intimada en ningún momento y por la cual debe entenderse, examinando el fin de la norma (arg. arts. 1,2 y 3 del Código Civil y Comercial) que, por imperio de lo dispuesto en el art. 14, primer párrafo, inciso 7) de dicho Reglamento, en todo momento la Dra. Rentería sabía o debió saber que pesaba sobre ella la carga de complementar y perfeccionar el mentado requisito acompañando el antedicho certificado, carga esta impuesta no por la voluntad expresa del Consejo sino del mismo Reglamento, que ella declaró conocer y aceptar al inscribirse, cuando dispone que la agregación del certificado debe suceder por lo menos a 48 horas hábiles anteriores a la hora fijada para el inicio de las entrevistas personales. Y ante su falta de presentación, simplemente se operó de manera automática la consecuencia prevista ab initio por la norma que establece que “..se generará la exclusión del postulante…”. Si entramos a indagar la finalidad de esta última norma, parece evidente que ha sido impuesta, justamente, para eliminar toda posibilidad de discrecionalidad que, a su vez, pueda lesionar los derechos de los demás concursantes con aplicaciones indebidas del principio de informalidad. IV. En vista de lo sostenido en el apartado anterior, dictamino que: 1. Debe rechazarse por improcedente el recurso interpuesto. 2. Por conducto de lo anterior, debe rechazarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado que peticiona la recurrente. 3. Por conducto de lo anterior, debe rechazarse la solicitud de realizarse a la recurrente la entrevista personal. 4. Deber tenerse presente la reserva del caso federal que efectúa la recurrente”.

 

Que, en sesión ordinaria del día de la fecha, plasmada en Acta N° 047/17 se brinda tratamiento al tema, y el Pleno comparte los argumentos vertidos por el Asesor Jurídico.

 

Por ello,

 

 

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN RESUELVE:

 

 

Artículo 1º: RECHAZAR por improcedente el recurso interpuesto por la Dra. Marina Ayelén Rentería, por lo expuesto en los considerandos que forman parte de la presente.

 

Artículo 2: Regístrese, notifíquese a la interesada, publíquese y archívese.