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ACORDADA Nº 055/17

ACORDADA Nº 055/17

 

 

En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, República Argentina, a los cuatro días del mes de Julio del año dos mil diecisiete, siendo las nueve horas, se reúne el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Neuquén, con la presencia de los Consejeros, OSCAR E. MASSEI, quien preside el Cuerpo,ROXANA CLAUDIA BETTIGA, MARIA ALEJANDRA CERDA, MARIO CESAR FERRARI, LEANDRO MAZIERES, EDUARDO SEPÚLVEDA, CLAUDIA SILVINA VEGA y la Secretaria, ROMINA IRIGOIN,

 

 

VISTO:

 

Los autos caratulados: “Consejo de la Magistratura de la Provincia del Neuquén s/ llamada a Concurso Público para cubrir un cargo de Defensor de los Derechos del Niño y el Adolescente, Cat. MF3, de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente N°1 de la I Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de Neuquén, Concurso Público N° 127, y “Consejo de la Magistratura de la Provincia del Neuquén s/ llamada a Concurso Público para cubrir un (1) cargo de Defensor Adjunto de los Derechos del Niño y el Adolescente, Cat. MF4, para la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente de la I Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de Neuquén. Concurso Público N° 128, y

 

 

CONSIDERANDO:

                                   

Que, en fecha 21/06/17, se presenta el Dr. Alejandro Ordoñez Zabala y plantea impugnación contra el Orden de Mérito Definitivo, obrante a fs. 274/291 vta; y fs. 240/257 vta de los autos del Visto.-

 

Que, el recurrente solicita, se suspendan los efectos de las Acordadas nros. 042 y 043/17 hasta tanto se resuelvan las impugnaciones. Asimismo, solicita se dicte la nulidad “…del acto administrativo correspondiente a la tercera etapa del procedimiento de los concursos N° 127 y 128 y la consecuencia del mencionado acto, formulando expresa reserva de incoar acción procesal administrativa….”. Al respecto, ofrece prueba testimonial, documental y pericial informática.

 

Que el recurrente centra su cuestionamiento en los puntajes acordados en la entrevista personal por los consejeros Bettiga, Cerda, Ferrari, Sepúlveda y Mazieres, expresando que: “…las falencias en las que incurre cada uno de los consejeros al evaluar arbitrariamente el desempeño del suscripto en la etapa de entrevista personal, lo que permitirá entrever la falta de motivación de los informes elaborados en dicho contexto; como así también la carencia de razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, lo que torna arbitrario el proceso de conformación de los actos atacados, aparejando su nulidad….”.

 

Que textualmente refiere que: “…Existe en dichos actos una trasgresión nítida del ordenamiento jurídico y de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, pues la discrecionalidad de los consejeros en la asignación del puntaje se traduce en el caso concreto en un ejercicio indisimulable e irrazonable que trasluce una parodia del concurso, puesto que finalmente permite la selección de cualquiera de los postulantes con independencia total del resultado del resto de las etapas del concurso…”.

 

Que, en esa línea, procede a analizar y cuestionar cada uno de los votos emitidos por dichos consejeros.

 

Que, el quejoso continúa remarcando la arbitrariedad manifiesta en que a su juicio habrían incurrido los consejeros nombrados, bajo lo que denomina una “crítica razonada a la falta de motivación del puntaje asignado”.-

 

Que, en tal sentido, luego de citar las normas aplicables a la entrevista personal, el recurrente expresa que: “…Dicha valoración impuesta reglamentariamente en la etapa de entrevista personal no se trasluce en los informes suscriptos por los Sres. Consejeros Bettiga, Cerda, Ferrari, Mazieres y Sepúlveda, quienes se limitan únicamente a efectuar consideraciones de carácter dogmático, sin efectuar consideraciones particularizadas de los concursantes en lo que respeta a las aptitudes específicas, tornándose claramente arbitrarias. Corolario de lo expuesto, los Sres. Consejeros imposibilitan un adecuado ejercicio del derecho de defensa del aquí impugnante, pues no permiten rebatir tos fundamentos que dieron lugar a los irrisorios puntajes asignados, claramente con la intención de beneficiar a las concursantes que se encontraban en tercer y cuarto lugar…”; que: “…de haberse asignado un puntaje razonable, esto es cercano a los diecisiete puntos o mayor, esto hubiese trastocado el orden de mérito definitivo anhelado por los Sres. Consejeros. Si se observa detenidamente el puntaje asignado en anteriores concursos, tomando como ejemplo el N° 126, podremos apreciar como en la práctica y cuando no existen otros intereses de por medio, los consejeros atribuyen a la totalidad de los concursantes puntajes en orden a los dieciocho puntos. Sin dudas, de haberse asignado un puntaje como el recientemente aludido, las postulantes favorecidas en el marco del presente concurso o al menos una de ellas, hubiese quedado fuera de toda posibilidad de obtener el cargo. Todo ello refleja la clara intención de los Consejeros reprochados de trastocar el orden del concurso. Asimismo, adviértase que siendo la función de mayor responsabilidad en ejercicio del cargo de Consejeros, la evaluación de la entrevista personal con la consecuente asignación de puntaje, han omitido toda motivación de dicho acto, limitándose como ya he señalado a mencionar en abstracto aspectos o cualidades de la función, o inclusive, con claras confusiones del cargo concursado pues se refieren expresamente a jueces o judicatura, como es el caso del Consejero Ferrari que preliminarmente parece haber copiado su informe de otro concurso anterior. Todo lo expuesto, torna factible plantear la nulidad de lo actuado durante esta etapa del concurso, pues la discrecionalidad de los consejeros en ningún caso implica la arbitrariedad en la toma de decisiones. Ellos también deben respetar el principio de razonabilidad que se hace extensivo a todo acto administrativo de un órgano perteneciente al Estado….”.

 

Que, asimismo, el recurrente realiza una distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad, con citas doctrinarias mediante las cuales señala que: “…para que el acto discrecional no se convierta en arbitraria básicamente se requiere cumplimentar dos requisitos esenciales: la motivación y la justificación objetiva. De los votos en crisis, a excepción del Consejero Mazieres que esboza una efímera consideración de los concursantes, el resto de los consejeros -Bettiga, Cerda, Ferrari y Sepúlveda, solo brindan una fundamentación generalizada, sin valorar los casos en particular de cada uno de los postulantes, ni mucho menos satisface la operación lógica mediante la cual establecen tan marcadas diferencias entre los postulantes, posicionándome en penúltimo lugar. Al no efectuarse una valoración personalizada de cada postulante, la decisión de atribuir puntajes tan disímiles entre los concursantes, excede toda discrecionalidad y se torna en arbitrariedad manifiesta…El puntaje que me otorgaron cada uno de los Consejeros Mazieres, Ferrari, Bettiga, Cerda y Sepúlveda resulta arbitrario e infundado pues los mismos no cumplen con su obligación de realizar una valoración concreta y hacer públicas ¡as razones y motivaciones de sus votos. Manifestar generalidades sin hacer referencia a juicios de valor concretos (en relación a las respuestas de cada uno de los postulantes y las valoraciones que de cada una de ellas hicieron a la luz de los requisitos que impone el art. 35 del Reglamento) no es más que una fundamentación aparente (en tanto genérica) lo que tiñe el acto de arbitrario. Máxime cuando luego su lápiz se inclina por puntajes altísimos para ciertos participantes y bajísimos para otros. En los votos de los Consejeros Mazzieres, Bettiga, Cerda, Sepúlveda y Ferrari no se especifica en cuáles de las 6 finalidades o de las 5 valoraciones que impone realizar el art. 35 del Reglamento se destacan, favorable o negativamente, cada uno de los postulantes. ¿Con que respuesta a qué pregunta se determinó que tal o cual finalidad merecían destacarse o desmerecerse en relación a mi persona u otro de los postulantes? ¿En base a que aseveración de mi persona (o de otro postulante) se valoraron mis planes de trabajo o mis valores éticos? ¿Sobre qué afirmación o razonamiento expresado se apreció mi vocación democrática o por los derechos humanos? ¿Cómo y en base a qué criterios se contrastaron con las respuestas o afirmaciones de (os otros postulantes? Las respuestas negativas a estas preguntas implican la evidente ausencia de fundamentación o motivación que vician el acto….”.

 

También el recurrente enrostra a los Consejeros haber incurrido en una una errónea e injusta valoración de su capacidad y vocación para el cargo. “….En este contexto resalta el hecho que se le otorga un puntaje máximo a las postulantes que iban en tercer y cuarto puesto y un puntaje mediocre a quienes íbamos primera y segunda posición en el orden de mérito de las etapas correspondientes a los antecedentes y técnica. ¿Cómo es posible que los Consejeros realicen manifestaciones generales, impersonales, afirmando que todos los postulantes cumplimos con los criterios y, sin embargo, cuando ponen el puntaje, de manera sorpresiva otorgan entre 19 y 20 a las Postulantes Palomba y Rapazzo y entre diez (10) y trece (13) a quien suscribe? La arbitrariedad ya fue señalada pero no puedo dejar se manifestar que la calificación atribuida carece de todo sustento táctico, ello sin dejar de sostener la falta de fundamentación…”, adunando que: “…Aparentemente la arbitrariedad referida tiene como trasfondo la existencia de un acuerdo político para lograr, a través de una operación matemática, que el promedio final les permitiera a quienes iban en tercer y cuarto lugar superar a quienes íbamos en el primero y segundo puesto. Máxime cuando me consta que mi entrevista personal ha cumplido cabalmente con todo lo que se necesita para demostrar la aptitud para el cargo como señalo supra. No es un dato menor que en mí caso particular soy el único que me desempeño en el fuero de familia ininterrumpidamente hace diez años y desde hace dos en la Defensorio del Niño. Es decir que mi sólida preparación profesional, experiencia demostrada e incluso la solvencia de mi entrevista, demostraban sin dudas que de ser valorado correctamente me correspondía la asignación de una mayor puntuación que la que se me otorgara….”.

 

Que, para concluir sostiene sobre el punto que: “…Ha existido lamentablemente una intención inocultable de favorecer a las postulantes Palomba y Rapazzo por parte de los Consejeros Mazieres, Cerda, Ferrari, Sepúlveda y Bettiga, de manera tal que ilegítimamente pudieran obtener un puntaje impensado, siendo impensado asimismo el puntaje otorgado a mi persona, por parte de los Consejeros y no una valoración objetiva de las capacidades de los postulante. Por lo que los Consejeros cuyo puntaje aquí impugno han incumplido con su función, utilizando la entrevista personal para elegir arbitrariamente a sus postulantes en violación a mis derechos…”.

 

Que, fundado en ello, solicita que se deje sin efecto el puntaje que se le otorgara y que se realice una nueva valoración de su entrevista a la luz de las pautas de justicia, transparencia y lo reglado en el art 35 de) Reglamento de Concursos y por tanto se le asigne el puntaje que me corresponde, designándose para tal cometido a los suplentes de los Consejeros cuestionados.

 

Que, para concluir el recurrente sostiene que los actos atacados violan el principio de igualdad, ya que no se le habría valorado (en la entrevista personal) con el criterio que se valorara en todos los concursos. En tal sentido expresa que: “…Se puede apreciar en la gran mayoría de los concursos del Consejo de la Magistratura, el promedio de puntaje asignado a los postulantes ronda entre los 17 y 20 puntos. En este caso, con un fin claro de ascender a quienes estaban en tercer y cuarto puesto, se ha vulnerado este principio…Sin lugar a dudas no fui valorado como me merezco y como sucede con la mayoría de los postulantes en los concursos. Por eso el orden de mérito que se impugna es un acto viciado, y debe ser dejado sin efecto….”.

 

Que, en sesión ordinaria de fecha 22/06/17, plasmada en Acta N° 028/17, se confirió traslado del recurso a los Consejeros y vista de la presentación al Asesor Jurídico del Consejo.

 

Que, el letrado en su dictamen N° 77, esbozó de manera textual: “…V.- Adelanto mi opinión en el sentido de que no ha de prosperar la impugnación, siguiendo en este caso las sendas de anteriores dictámenes (N°62/15 y N° 76/17) y en tal sentido soy de la opinión que no le asiste al recurrente razón para obtener la modificación de los órdenes de mérito definitivos que ha cuestionado, ni –por ende- la revocación de los actos que ha impugnado, por entender que lo actuado por parte de los consejeros cuyos votos de la etapa de entrevista personal ha cuestionado, se ha ajustado a derecho. Por ello, estimo que los actos cuestionados deben mantenerse incólumes. El rechazo antes todo procede porque de la mera lectura de las piezas recursivas, se observa que más que alzarse de manera razonada y fundada contra un acto del Estado que tilda de arbitrario, el recurrente en realidad externaliza una mera disconformidad con lo resuelto por los Consejeros al asignarle su puntaje en la entrevista personal y situarla posteriormente en el lugar que le tocó en el orden de mérito definitivo, discordancia que no basta para conmover la decisión tomada a su respecto. Al respecto resulta ilustrativo lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en causa “MASTRACCI Y OTRO” (R.I. 50/13), donde sostuvo que: “…la mera discrepancia que manifestaban los accionantes con los parámetros evaluativos o la distinta opinión respecto de las conclusiones expuestas no pueden erigirse como fundamentos de la existencia de arbitrariedad e irrazonabilidad…”. A esta altura es importante dejar en claro que estamos ante cuestionamientos de actos del Estado que portan a su favor la presunción de legitimidad y que por ello las articulaciones en su contra deben ser particularmente fundadas y teniéndose en cuenta que de cara a la eventual utilización de la vía jurisdiccional, la norma de referencia (el art. 18 de la ley 2533) exige la existencia de arbitrariedad manifiesta en el obrar del Consejo. En tal sentido, una mera disconformidad sin sólidos, contundentes e innovadores argumentos, que no conlleve una crítica concreta y razonada no basta para revertir una decisión institucional que resulta a priori acorde a derecho y a los precedentes y de los cuales no emerge manifiesta una utilización ilegítima de las herramientas que el propio ordenamiento jurídico le confiere a los miembros de este Cuerpo (arts. 153 y 251 incisos 1 y 6 de la Constitución Provincial, arts. 14 y 24 de la ley 2533) en torno al despliegue de facultades discrecionales, las que estimo, han sido utilizadas en el caso en examen de manera razonable y acorde a las bases del concurso (art. 20 de la ley 2533, conc. Arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial). Por otro lado, es de advertir que esta forma de manifestación institucional del Consejo de la Magistratura, me refiero en concreto a la emisión de puntajes en la entrevista personal porque estos han sido el fundamento para cuestionar el orden de mérito definitivo, ostenta una naturaleza especial que le confiere la ley 2533 y su reglamentación, y más allá la propia Constitución Provincial (art. 251 inc. 6) en orden al objeto que persigue el trámite concursal como un todo que no es otro que propiciar la designación de los más idóneos para los cargos públicos, considerando todas las aristas de la idoneidad (art. 24 ley cit., conc. art. 35 el RCPAO) y distintos enfoques dentro del mismo proceso, cuestión esta que no está siendo advertida por el recurrente. Nótese que la norma citada evita dar pautas fijas, pudiendo haberlas impuesto. Solo describe su finalidad u objeto diciendo que es para “…evaluar la aptitud funcional del mismo, y en la cual podrá requerirle emita opinión sobre temas de interés público y relacionados con la función a desempeñar…”, adunando el Reglamento “…valorar la motivación del postulante para el cargo, la forma en que desarrollará eventualmente la función, capacidades para la gestión de personal, sus puntos de vista sobre temas básicos de su especialidad y sobre el funcionamiento del Poder Judicial, su conocimiento respecto a la interpretación de las cláusulas de la Constitución Nacional y de la Provincia del Neuquén, así como los principios generales del derecho. Serán valorados sus planes de trabajo, los medios que propone para que su función sea eficiente y para llevar a la práctica los cambios que sugiera; asimismo sus valores éticos, su vocación democrática y por los derechos humanos, y cualquier otra información de interés público que, a juicio del Pleno, sea conveniente requerir..” (art. 35 del citado Reglamento de Concursos). Según el texto transcripto en último término, toda la información que recaban y evalúan los Consejeros en la entrevista personal está vinculada u obedece al interés público, término que no por casualidad aparece expreso en esta instancia del trámite concursal, lo que denota una característica típica de esta etapa que no tienen las demás, a excepción de la designación: La fuerte presencia del interés público como Norte para las decisiones, cuestión totalmente explicable si estamos hablando de un concurso para el acceso a cargos públicos en el Estado. Este modelo evaluativo nos lleva a sostener que el Legislador (que en este aspecto debe entenderse que operó como intérprete “auténtico” del Constituyente) no ha querido que cada “puntaje” sea una pieza argumental autosuficiente a modo de una sentencia (acto jurisdiccional en lo que, indudablemente, está pensando el impugnante al formular sus artículos impugnatorios) ni de un acto administrativo común y corriente. Lo que la ley 2533 y el RCPAO están queriendo, en cambio, es la emisión un juicio categórico, basado en la íntima convicción[1] que en definitiva sea una decisión política al modo de aquellas que toma un jurado popular en el sistema de enjuiciamiento penal. Es decir en la convicción del votante sobre la factibilidad mayor, menor y hasta inexistente de que un postulante pueda ser nominado como Juez, Fiscal o Defensor en esta Provincia. Para emitir este juicio, la norma solo manda literalmente que el Consejero emita por escrito el puntaje asignado a cada postulante (Art. 36 RCPAO, conc. Art. 24 Ley 2533), no requiriéndole en realidad que externalice de determinado modo las razones que lograr la íntima convicción. A este punto nótese que hay razones que los consejeros inclusive no deben explicitar y me refiero a los resultados y demás consideraciones del perfil y la conducta de los postulantes emergentes de los exámenes psicotécnicos, datos que deben mantenerse al margen de toda publicitación por concernir a aspectos privados –pero de implicancia pública- de los concursantes. Pensar lo contrario es no asumir esta etapa como lo que realmente es: Es prácticamente el remate procesal de una secuencia de actos que principian siendo eminentemente técnicos y terminan siendo eminentemente políticos, pero –claro está- de política arquitectónica y no agonal. De alta política de construcción, en orden a la satisfacción del interés público comprometido en la cobertura de las vacantes y no de aquella típica de la lucha por el poder. En los primeros de dichos actos secuenciales, se ha aquilatado técnicamente y con la mayor objetividad al postulante en cuanto a: Su itinerario profesional (antecedentes), su valía técnico-profesional para el cargo (examen académico) y su perfil psicológico que está impuesto, valga destacarse, para “…aportar elementos que contribuyan a evaluar la aptitud funcional…” (art. 33 RCPAO). En los segundos, como no podría ser de otro modo ya que el Consejo de la Magistratura es un órgano eminentemente político de composición pluralista y democrática donde sus miembros ostentan una representación estamental protegida por fueros, se configura un abordaje radicalmente distinto donde lo que se sopesa de los postulantes no es principalmente si saben o no saben (lo que desde luego no se deja de considerar), sino si con lo que saben y lo que ponen de manifiesto de su carácter en el “tête à tête” con el Pleno, pueden o no desempeñarse idóneamente como jueces, fiscales o defensores confrontados con la realidad. Es por eso que la respuesta que habilita el ordenamiento jurídico a cada consejero está concretada en la posibilidad de emitir un voto personal, una decisión política. Eso es, justamente, lo que ha acontecido en estos concursos. Entonces, resulta lógico concluir que el legislador ha efectuado el siguiente esquema: Si bien ha contemplado en el art. 22 un sistema de pruebas tasadas al tratar las evaluaciones de antecedentes, donde hace un escrupuloso detalle legal del valor probatorio de cada segmento de antecedentes, totalmente compatible con dicho sistema, éste es ulteriormente paulatinamente abandonado como modelo en las etapas subsiguientes. Es así, que no se prevén parámetros precisos para atribuir puntaje ni para valorar los exámenes de la etapa técnica (donde la normativa considera un rango de hasta 40 puntos) ni, desde luego, en la entrevista personal (donde el rango máximo llega a los 20 puntos), yéndose hacia un sistema más libre de apreciación de los elementos de convicción. La máxima libertad de apreciación se da, justamente, en la etapa de la entrevista personal, donde no se marca pauta detallada alguna. Todo esto, cabe reafirmarlo, debe tenerse de antemano por conocido y aceptado por el recurrente, por conducto de lo dispuesto en el art.14, primer párrafo inc. 7 el RCPAO. Abonando lo antedicho y profundizando la cuestión de la discrecionalidad y del método más adecuado para la formación del criterio de quienes votan en la etapa de evaluación de la entrevista personal, resulta estar más allá de toda duda razonable que en ésta asisten al Consejo de la Magistratura y a cada Consejero, facultades de administración discrecional, o discrecionales, las que –según la doctrina- suceden cuando: “…el orden jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera. El órgano puede decidir según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en su caso, qué medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad expresa la actividad de razón y buen juicio …...La norma no predetermina la conducta administrativa.. Desde un punto de vista técnico, esta regulación puede hacerse de varias formas: a) con fórmulas elásticas; b) con fórmulas no elásticas, pero de amplio contenido dogmático, y c) con normas oscuras o insuficientes. Las principales fuentes del poder discrecional son: a) las fórmulas elásticas, especiales, fórmulas-valoraciones, que utiliza el legislador; por ejemplo, utilidad general, y b) la insuficiencia de la ley. La existencia de la actividad discrecional es una resultante de la imposibilidad práctica de que las leyes limiten la competencia en todos sus aspectos y puedan determinar de antemano todas las situaciones reales que se presenten. Siempre se le escapan al legislador hipótesis no previsibles, hechos inesperados o complejos de hechos. …. La oportunidad del acto es precisamente la correspondencia entre su objeto y las circunstancias de hecho en las cuales puede darse libremente…” (DROMI, Roberto, op. cit., pags. 509-510). Esta caracterización es totalmente compatible con la redacción del art. 24 de la Ley Nº 2533 (conc. art.35 del RCPAO) que solo habla de “objeto” de la etapa de entrevista personal, sin encorsetar a los entrevistadores en parámetros determinados, todo ello conducente a “..evaluar la aptitud funcional..” de los postulantes que antes han sorteado exitosamente las etapas que conllevaron una evaluación objetiva, habilitando a aquellos a requerir -no solo a solicitar- a estos que emitan opinión sobre temas de interés público y relacionados con la función a desempeñar. El requerimiento de opinar sobre “temas de interés público” habla claramente de la intención subyacente en las normas en el sentido de que los postulantes arriesguen posiciones en cuestiones no necesariamente jurídicas. Ahora bien: Decir que la Ley y el RCPAO no prevén ex profeso parámetros, no es lo mismo que decir que no deba haberlos, porque es de obviedad total que todo razonamiento debe partir de premisas, supuestos, o axiomas para estructurarse como juicio categórico y como de hecho, cada voto impugnado refiere de un modo u otro haberlos adoptado. Lo contrario sería dejar la ventana abierta a la arbitrariedad, la mala fe y la irrazonabilidad, cuestiones vedadas por el ordenamiento jurídico (v.gr. arts.14 y 28 C.N., arts. 9, 10 y conc. del C.C. y C., arts. 44 inc. d) 67 inc. m)., 107 inc. k) ley 1284, etc.) pero lo cierto, como ya dije, es que el Art. 24 de la Ley 2533 no da pauta alguna y solo habla del objeto de la entrevista: “…evaluar la aptitud funcional…”. En cuanto al RCPAO si se analiza detenidamente la partición donde están ubicados los cuatro artículos bajo el acápite ENTREVISTA PERSONAL (Arts. 33 a 36), en primer lugar puede deducirse que: Primero: El informe psicotécnico integra esencialmente esta etapa, con el claro propósito de “…aportar elementos que contribuyan a evaluar la aptitud funcional de los mismos…”. O sea, se le asigna expresamente un valor práctico concreto e integra el plexo de elementos que los Consejeros sospesan a la hora de evaluar la entrevista. Segundo: El enunciado del art. 35 no permite hablar de parámetros de evaluación, a guisa de corset obligatorio u orientativo hacia los evaluadores, sino que explícitamente la norma vuelve a insistir en su objeto, al que concreta bajo dos enunciados: “…tendrá por objeto…” y “..Serán valorados…”. En otros términos, da contenido final al art. 24 de la Ley que habla de “objeto” y no de “pautas” ni “parámetros” . Además, nótese que este artículo termina con una redacción de textura abierta ya que da a entender que la enumeración de elementos del objeto de la entrevista tendiente a evaluar la aptitud funcional no es taxativa, pues menciona “..cualquier otra información de interés público que, a juicio del Pleno, sea conveniente requerir…”. Esto refuerza mi opinión sobre el carácter eminentemente político de esta instancia y sobre las amplias facultades de los Consejeros para formarme su convicción previa a los votos. VI.- En base a lo considerado DICTAMINO que:

 

  1. La impugnación deducida por el Dr. Alejandro Ordoñez Zabala debe ser rechazada en todo lo que ha sido materia de agravios.
  2. Debe confirmarse lo resuelto por el Pleno mediante las Acordadas 042/17 y 043/17 que aprueban el orden de mérito definitivo de los concursos 127 y 128.
  3. En orden a lo aconsejado, debe rechazarse la prueba ofrecida por el impugnante”.

 

 

Que, a su vez, los Consejeros emitieron sus respectivos votos, que se proceden a transcribir.

 

Que, el Presidente refirió textualmente: “…Que a través de dicha impugnación el Dr. Ordoñez objeta el puntaje definitivo que le asignaron en la etapa de la entrevista personal, las Consejeras y Consejeros BETTIGA, CERDA; MAZIERES, FERRARI, y SEPULVEDA, y que a su entender define el orden de mérito que le afecta. La impugnación ha sido deducida dentro de los plazos previstos en el artículo 25 de la ley 2533 y 37 del Reglamentos de concursos públicos de antecedentes y oposición y allí se plantea la nulidad del puntaje que le fue asignado por las Consejeras y Consejeros arriba indicados y consecuentes con los argumentos que explicita pide la revisión alegando principalmente la "arbitrariedad" manifiesta e irrazonabilidad, generando una evidente desigualdad dentro de los concursantes, lo cual de accederse a su petición debería procederse a declarar la nulidad de la misma, dejando sin efecto el puntaje definitivo que se le asignó en dicha etapa y se realicen nuevas entrevistas personales a todos los concursantes produciendo un nuevo análisis y evaluación de la misma. Es pertinente, además, señalar que es éste el único motivo de impugnación en cuanto a las distintas etapas de los concursos (la entrevista personal), ya que las restantes etapas cumplidas están precluidas en cuanto a impugnaciones refiere (art. 40 del Reglamento de Concursos). Que este Consejero no ha sido incluido en la impugnación de la entrevista personal, en la que otorgué 19 puntos, situación que ratifico no obstante en este momento, lo cual no significa que descalifique el puntaje otorgado por los demás consejeros y consejeras, cuyas razones y fundamentos cada una y uno expresó oportunamente. Por las razones expuestas y considerando que no encuentro un obrar de manifiesta arbitrariedad que conlleve a una “absurdidad", situación que sí merecería (de mi parte) emitir una opinión en los términos planteados por el afectado, estamos transitando en un contexto de discrecionalidad evaluativa dentro de los parámetros que fijan los artículos 24 de la ley 2533 y 25 del Reglamento de Concursos. Para concluir digo que no encuentro sustento válido para modificar el orden de mérito objetado, dejando a salvo que así podría procederse en el supuesto de que algunos o algunas de las impugnaciones revea el puntaje oportunamente otorgado y que incida en el orden objetado, en cuyo caso obraría en consecuencia”. –

 

Que, la Consejera Bettiga en su respuesta expresó: “…mediante el presente, adhiero al Dictamen elaborado por el Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura Dr. Néstor Rubén Yeri. El concursante Ordoñez Zabala impugna “el orden de mérito definitivo del Concurso Público de Antecedentes y oposición N° 127 y N°128 y solicita se deje sin efecto las Acordadas 042/17 y 043/17 peticionando la suspensión de sus efectos propios hasta tanto se resuelva el presente remedio impugnativo”. Asimismo impugna las calificaciones atribuidas por los consejeros Mazieres, Sepúlveda, Ferrari, Bettiga y Cerda, ello en virtud de la arbitrariedad manifiesta de su accionar al atribuir una calificación carente de motivación…” Es por ello que, solicita se dicte la nulidad “…del acto administrativo correspondiente a la tercera etapa del procedimiento de los concursos N° 127 y 128 y la consecuencia del mencionado acto, formulando expresa reserva de incoar acción procesal administrativa….”.Particularmente sobre el puntaje otorgado por esta Consejera al momento de la entrevista personal, el impugnante hace una somera referencia a los criterios de evaluación aplicados manifestando que “considero que resulta atinado cotejar si dichas pautas de valoración han sido aplicadas en un pie de igualdad a todos los concursantes, o si por el contrario, carecen de todo sustento lógico y de razonabilidad, tornando la decisión arbitraria”. Asimismo establece que “rememorando dichas pautas de consideración realizadas por la mismísima consejera, pareciera que ésta repentinamente ha olvidado la valoración del puntaje asignado en anteriores etapas” y que “no obstante el margen de discrecionalidad propia del acto atacado, éste para no ser arbitrario necesariamente debe expresar las razones concretas que fundamentan tal apreciación…pues ello denota la arbitrariedad de su accionar o un claro supuesto de desviación de poder con la finalidad de beneficiar a un tercero (otra postulante)”. A lo expuesto por el concursante manifiesto que: como ya se sabe el Consejo de la Magistratura es un órgano extra poder con la facultad de seleccionar a los hombres y mujeres más idóneos para ejercer la función judicial. Este proceso de selección se lleva adelante a través de concursos públicos, que conforme al Art. 21 de la Ley 2533, consta de las siguientes etapas: Evaluación general de Antecedes, Examen Académico ante un jurado…, Entrevista Personal del postulante ante el Pleno del Consejo de la Magistratura y una Evaluación General, donde se elabora el orden de merito definitivo. En la primera de estas etapas es el propio legislador el que le asigna valor a cada uno de los segmentos de los antecedentes hasta completar el máximo del puntaje asignado que es de 40 puntos. Para las siguientes etapas deja de lado esta modalidad y no establece pauta expresa alguna sino sólo un máximo de puntaje, el cual es 40 puntos para el examen académico y 20 puntos para la entrevista personal. Conforme lo establecido en el Art. 24 de la Ley 2533 la entrevista personal tiene por objeto de “evaluar la aptitud funcional del postulante, y en la cual se le podrá requerir emita opinión sobre temas de interés público y relacionados con la función a desempeñar”. Asimismo el Reglamento de concursos completa de alguna forma este artículo estableciendo que “La entrevista personal tendrá por objeto valorar la motivación del postulante para el cargo, la forma en que desarrollará eventualmente la función, capacidades para la gestión de personal, sus puntos de vista sobre temas básicos de su especialidad y sobre el funcionamiento del Poder Judicial, su conocimiento respecto a la interpretación de las cláusulas de la Constitución Nacional y de la Provincia del Neuquén, así como los principios generales del derecho. Serán valorados sus planes de trabajo, los medios que propone para que su función sea eficiente y para llevar a la práctica los cambios que sugiera; asimismo sus valores éticos, su vocación democrática y por los derechos humanos, y cualquier otra información de interés público que, a juicio del Pleno, sea conveniente requerir”.Luego de esto, cada uno de los consejeros establece el puntaje asignado para dicha etapa. Como puede observarse la Ley no obliga a los consejeros a explicitar la motivación del puntaje, lo cual no significa decir que no los haya. Lo que el legislador quiso para esta última etapa es que el consejero emita un puntaje basado en su íntima convicción, cosa que se ha hecho valorando todos los parámetros que la normativa indica mas los criterios de valoración que esta Consejera ha establecido al momento de elevar la puntuación, estos son la ética social, independencia, imparcialidad, trasparencia, responsabilidad, eficiencia, eficacia y equidad, honestidad, vocación de servicio, ecuanimidad, vocación democrática y republicana, templanza, prudencia, solidaridad, diligencia, moderación, equilibrio emocional etc. Asimismo se hace una valoración comparativa, lo cual no solo depende de las respuestas que dé cada participante, sino que las mismas son comparadas con las respuestas y perfiles de los demás concursantes. Esto hace que las puntuaciones sean distintas y que puedan ser mejores para algunos participantes, como en todo proceso de selección; cosa que el impugnante debería conocer… son pareceres generados en una entrevista, de expresión de razones conforme a la íntima convicción. La ley no establece parámetros exactos de valoración, sólo da pautas de referencia, siendo la ponderación algo subjetivo lo cual no significa arbitrario. Lo que se desprende de la impugnación efectuada es la mera disconformidad con el puntaje asignado, el cual tilda de “irrisorio”. Manifiesta el impugnante que encontrándose 1° lugar en la étapa técnica, le sorprende el puntaje de trece puntos otorgado por la Consejera. Nuevamente el postulante desconoce las normativas que regulan los concursos del Consejo de la Magistratura, intentando justificar su impugnación en el caso de haber sacado una buena puntuación en antecedentes y exámenes académicos e interpretando que por ello la labor del Consejero se remite únicamente a puntuar más alto a quien ocupa un primer o segundo lugar en el orden de mérito. Si así fuere nos encontraríamos frente a un acto sin motivación suficiente. Otro aspecto relevante para demostrar que la impugnación realizada a esta Consejera se basa en la mera disconformidad en el puntaje asignado, es el hecho que tanto el Presidente de este Consejo el Dr. Massei como la Dra. Vega no hayan sido impugnados. Resulta llamativo a esta parte dado que la impugnación del concursante, está centrada en la falta de motivación o fundamentación de los votos, a los cuales se hace referencia en forma general. Si nos remitimos al expediente 001-345/17 y 001-345/17 a fs 227- 228 luce agregado los criterios de calificación de la entrevista personal del Dr. Massei y a Fs.242-246 los de la Dra. Vega, desprendiéndose de los mismos una referencia general de los aspectos merituados en la entrevista personal si entrar en explicaciones individuales, pues así lo establece la normativa. Claro está que no han sido impugnados porque al concursante le agradó el puntaje asignado por los Dres. Massei y Vega. Para ahondar aún más en las valoraciones tenidas en cuenta al momento de asignar el puntaje a cada participante, podemos nombrar el informe psicotécnico (Art. 33 Reglamento de Concursos) el cual aporta elementos para evaluar la aptitud funcional de los postulantes. Este informe es de carácter reservado, por lo cual no podría ni ventilarse ni reproducirse su contenido, pero el mismo no es ajeno al conocimiento del Consejero. Es por ello que al momento de puntuar la entrevista personal, se tiene especial atención a que el informe psicotécnico refleje que el postulante se encuentre en condiciones óptimas para ocupar el puesto concursado, máxime cuando se trata de un Defensor de los Derechos del Niño y el Adolescente. Es por todo lo expuesto que se rechaza la impugnación deducida, confirmándose la puntuación asignada por esta Consejera en la etapa de entrevista personal”.

 

Que la Consejera Cerda emitió su voto en los siguientes términos: “…asimismo manifiesto por el presente que adhiero al Dictamen AJ Nº 77/17 elaborado por el Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Neuquén.- A continuación expreso mis fundamentos. Considero necesario previamente manifestar aspectos relativos a la importancia institucional del Consejo de la Magistratura. Como sabemos entre sus funciones primordiales conforme lo establece nuestra Constitución Provincial encontramos “seleccionar mediante la realización de concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición, según el orden de mérito que elabora, a los candidatos a jueces y funcionarios del ministerio público, debiendo requerir la colaboración de juristas reconocidos en el país…” Es dable destacar, que la presente función además de enarbolar una responsabilidad constitucional frente a la ciudadanía consiste asimismo asumir un compromiso social frente a los requerimientos de cobertura de cargos necesarios para abastecer las necesidades de los justiciables.- I.- Fundamentación: El recurrente formula impugnación contra el orden de mérito definitivo de ambos concursos pero refiere concretamente al puntaje asignado en la entrevista personal porque esto ha sido el fundamento para cuestionar el mismo. El Artículo 24 de la Ley 2533 manifiesta textualmente: Entrevista personal. Puntaje. Concluidas las etapas anteriores, el Consejo de la Magistratura procederá a mantener una entrevista personal con los postulantes, la que será pública, con el objeto de evaluar la aptitud funcional del mismo, y en la cual podrá requerirle emita opinión sobre temas de interés público y relacionados con la función a desempeñar. Se otorgará por esta etapa hasta un máximo de veinte (20) puntos. Asimismo, el Reglamento de Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición dispone en su Artículo 35: La entrevista personal tendrá por objeto valorar la motivación del postulante para el cargo, la forma en que desarrollará eventualmente la función, capacidades para la gestión de personal, sus puntos de vista sobre temas básicos de su especialidad y sobre el funcionamiento del Poder Judicial, su conocimiento respecto a la interpretación de las cláusulas de la Constitución Nacional y de la Provincia del Neuquén, así como los principios generales del derecho. Serán valorados sus planes de trabajo, los medios que propone para que su función sea eficiente y para llevar a la práctica los cambios que sugiera; asimismo sus valores éticos, su vocación democrática y por los derechos humanos, y cualquier otra información de interés público que, a juicio del Pleno, sea conveniente requerir. II.- Defensa de los Argumentos esgrimidos: La evaluación en la Entrevista Personal se efectúa sobre la base de una valoración de todos los aspectos señalados ut supra, como asimismo teniendo una especial atención no solo en las respuestas brindadas durante la realización de la misma, sino también considerando el informe psicotécnico, el cual tiene por objeto aportar elementos que contribuyan a evaluar la aptitud funcional de los postulantes. Cabe señalar que el Artículo 33 del Reglamento de Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición dispone: Previo a la entrevista personal y como requisito indispensable de esta etapa, el Pleno requerirá un informe psicotécnico de los postulantes, que tendrá por objeto aportar elementos que contribuyan a evaluar la aptitud funcional de los mismos. Tal informe versará sobre su capacidad de adaptación y resolución de situaciones, relaciones interpersonales, tolerancia a la presión, aptitud y actitud ante el deber y el trabajo, entre otros aspectos… Enfatizo la importancia del presente informe, ya que mide distintos factores, actitudes, intereses, capacidades, etc. estos datos nos permiten tener un perfil del candidato y así seleccionar aquel que pueda resultar más idóneo para el cargo que concursa. Por tal razón, el mismo contribuye a la formación del puntaje que se asigna a cada postulante. Siguiendo esta línea de argumentos, asignar a todos los postulantes igual puntaje sin la posibilidad de establecer diferencias, implicaría un impedimento al ejercicio de las facultades asignadas. Aún más, la sola disconformidad con el puntuación no habilita a tildar a un acto de arbitrario, carente de motivación, contrario a los principios de no discriminación, de igualdad de oportunidades y de trato o aún más de ausencia de criterios uniformes   para evaluar y calificar a un postulante, ya que reitero lo que manifesté oportunamente y es que la construcción de la evaluación se efectiviza valorando todos los elementos a fin de lograr la plena convicción y así seleccionar al   postulante   más idóneo, teniendo   en miras   su aptitud   personal, profesional, funcional y principalmente garantizando la transparencia en la selección de los postulantes. Apartado especial merece la consideración que hace el recurrente a los criterios de evaluación de la entrevista personal cuando cita el siguiente párrafo: “Para finalizar es de mi interés que los postulantes, expresaron una crítica constructiva y una adecuación a la realidad lo que permite vislumbrar su adaptación a los cambios que se plantean cotidianamente en un sociedad en la cual estamos inmersos”. Debo manifestar que el reconocimiento de los valores mencionados son parte de los puntos otorgados que de ninguna manera obstan a que se tengan en cuenta otros valores que forman un criterio total que puede o no coincidir entre los distintos postulantes. Pretender que el reconocimiento global del perfil adecuado en alguno de los criterios implique que todos los puntajes sean similares es reduccionismo interpretativo y una falacia argumental. Asimismo, el recurrente además de efectuar apreciaciones personales sobre su capacidad, idoneidad, formación, etc. que no dejan de ser construcciones subjetivas donde ensalza sus condiciones profesionales, cuestiona mi responsabilidad como tal. Como manifesté precedentemente la discrepancia con el puntaje asignado no habilita a menospreciar el desempeño de mi función y considerarlo despojado de responsabilidad. En suma, la puntuación efectuada se construyó sobre la base de la convicción, con responsabilidad social realizada dentro del marco habilitado por el legislador provincial y con miras a la protección de los más vulnerables.- III.-VOTO: Por las razones expuestas, mi voto al Pleno respecto a la Impugnación al orden de mérito definitivo de ambos concursos pero referido concretamente a la puntuación asignada en la entrevista personal porque esto ha sido el fundamento para cuestionar el mismo, es la confirmación del puntaje asignado al Dr. Ordoñez Zabala Alejandro”.-

 

Que, el Consejero Ferrari textualmente ha dicho: I.-Atento la impugnación presentada por el doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ ZABALA, vengo a contestar la misma, sin perjuicio de anticipar mi coincidencia en lo sustancial, con el dictamen del Asesor Legal del Cuerpo. II.- En forma previa al desarrollo de este voto, ratifico íntegramente la puntuación oportunamente asignada al impugnante, propiciando por ende, el rechazo del planteo que el mismo efectuara. tal como adelantara, la pretensión impugnativa en conteste carece de elementos que conmuevan el puntaje oportunamente otorgado, es más, con su presentación, el postulante, no hace más que ratificar mi concepto, traducido en la nota oportunamente asignada. Lo que este Consejero pretende en cada concurso, es calificar a cada postulante en forma integral. Una calificación otorgada en mérito a un análisis razonado, bajo una íntima convicción y teniendo como regla las normas y principios fundamentales, no puede ser considerada arbitraria. Ello, en base a que el cumplimiento y desarrollo de mi función como Consejero de la Magistratura, ha sido siempre en el marco legal y dentro de los límites de la razonabilidad del ejercicio de las facultades discrecionales. Cabe agregar que en el ejercicio de esas funciones con base constitucional, que sirven de fundamento a la totalidad de los actos institucionales que este consejero desarrolla, el marco de la razonabilidad y mi íntima convicción, constituyen el norte de mi actuar. III.- Como anticipara, ratifico en consecuencia el puntaje otorgado. ES MI VOTO”.       

                         

Que, por su parte, el Consejero Mazieres emitió su voto que se transcribe a continuación:“Vista la impugnación deducida en el marco del concurso N°127/128, por el postulante Dr. Alejandro Ordoñez Zabala, por entender que se ha vulnerado el principio de no discriminación, igualdad de oportunidades y de trato, exteriorizando una evidente inexistencia de criterios uniformes para evaluar y calificar a los postulantes con una clara desviación de poder, ausencia de buena fe y legitimidad. Contestando a lo formulado por el impugnante quiero dejar aclarado que el voto se encuentra debidamente fundado en las competencias, habilidades y especialmente en la etapa de entrevistas una forma de ser, una práctica, una ética, capacidad de desempeño en la función, integridad ética, moral y psicológica etc. los cuales fueron descriptos en el voto, que considero son demostrativos de los elementos esenciales de perfil del cargo que se concursa. De acuerdo a la lectura de la impugnación el Dr. Ordoñez Zabala no se vislumbra claramente cuál es la arbitrariedad que lo agravia sino que se interpreta claramente una gran disconformidad no por la mera atribución de una calificación inferior a la merecida sino a la pretendida. La forma en que los cinco consejeros han ejercido o pretendido ejercer sus funciones, se critica no por la mera atribución de una baja calificación sino por la expectativa del postulante de merecer una nota más altas. Que no existen argumentos fundados en hechos reales si no que es clara y notoria disconformidad con la calificación, que no puede ser atendida de ninguna manera por el evidente desconocimiento del derecho aplicable y por ello habré de confirmarla. Este consejero no es, como lo menciona el impugnante, “una muestra cabal de arbitrariedad”. Hay una gran confusión conceptual y jurídica en su escrito y por esto es menester aclarar algunos puntos, con vista al futuro, si bien son cuestiones de derecho y principios que ya han sido tratados desde la primera conformación del Consejo de la Magistratura –que el impugnante debiera conocer para encarar la tarea de impugnar un voto-. En primer lugar me refiero a la naturaleza de los actos propios del Consejo –C.Prov. 251-: estos no son actos administrativos como pretende el impugnante –sin realizar una crítica razonada de las resoluciones de este cuerpo-, si no actos institucionales de naturaleza exclusivamente política. La calificación de la entrevista, la designación, como la evaluación, son actos políticos del Estado de Derecho, realizados por órgano con competencia constitucional. En ese sentido el Pleno del Consejo, como órgano de representación plural, no es un cuerpo colegiado de igual naturaleza que un órgano administrativo o un tribunal –si bien se parece más a este último en cuanto a su independencia-. Que consecuentemente cada Consejero da su voto conforme a sus propios criterios interpretando el art. 35 del RC. Dicho artículo establece entre las cuestiones que se valoran: “sus valores éticos, su vocación democrática y por los derechos humanos, y cualquier otra información de interés público que, a juicio del Pleno, sea conveniente requerir”. La cuestión ética, los valores éticos que el postulante demuestre, no que declame en la entrevista, son a su vez un elemento esencial en el perfil que desde la anterior composición del Pleno, se ha definido y que los postulantes –abogados y funcionarios judiciales en su gran mayoría no podrían desconocer, tanto como la normativa específica aplicable al concurso en el que se inscriben-. Que como consecuencia de la naturaleza jurídica de los actos propios del Consejo, la naturaleza extra poder del Organismo, la normativa específica que lo rige como órgano constitucional y la que rige sus actos, la exclusión expresa de la normativa administrativa, tanto como la equiparación a cualquiera de los otros órganos del Estado de Derecho, confieren al consejero una gran independencia de criterio que debe protegerse en aras de la defensa de los valores constitucionales y una obligación de responsabilidad con la sociedad a la hora de calificar a postulantes que van a ejercer un cargo judicial. Estos dos principios valores de la actividad de selección y designación tienen por efecto otorgar al Consejero una amplitud de medios para fundar su calificación, en el caso concreto de este Consejero que funda sus votos para garantía y conocimiento de los postulantes. Es así que tomo muy en consideración toda la personalidad del postulante en base a sus dichos, actitudes técnicas como personales en función de todos los datos recabados durante el proceso concursal, aptitudes, formas y sustancias, en el caso concreto hubo en esta etapa dos concursantes que reúnen en mayor medida las características exigidas por este Consejero conforme a mi criterio para ejercer el cargo. Y esto no es animosidad, ni arbitrariedad, ni discriminación negativa, es el criterio de este Consejero en virtud de las idoneidades que se han exigido y que han dirigido la definición del perfil de los cargos postulados desde la primer conformación de este Consejo con respecto al Bloque Legislativo que represento. No juzgo la capacidad técnica del Dr. Ordoñez Zabala, ya que la misma ha sido fue evaluada en la etapa anterior demostrando poseer e conocimientos en la materia, ni de los demás postulantes ya que fueron evaluados por un jurado técnico, simplemente valoro cualidades, aptitudes, actitudes personales para el ejercicio del cargo y esta es la prerrogativa de todo Consejero. Esta prerrogativa hace que otros Consejeros puedan calificar al impugnante de otra manera. Que resulta obvio, que al ser mejor calificado por otros Consejeros, el postulante no los impugna y pretende que los Consejeros que otorgaron una calificación menor pierdan su independencia en aras de su interés particular, cosa que, también es obvia, no puede ser acogida sin violentar los derechos y garantías constitucionales y sin faltar a la función constitucional que ejercemos. Que por estos motivos ratifico en un todo la calificación, debidamente fundada, otorgada al impugnante, en ejercicio responsable de mi función de Consejero”.

 

Que, el Consejero Sepúlveda emitió su voto que textualmente reza: “…a fin de dar contestación a la impugnación efectuada por el concursante Alejandro Ordoñez Zabala en fecha 21 de junio del 2017 contra las acordadas N° 042 y 043 que establece el orden de mérito definitivo de los concursos Nº 127 y 128 respectivamente, solicitando se suspendan los efectos de las mismas hasta tanto se resuelvan las impugnaciones. Asimismo, solicita se dicte la nulidad del puntaje definitivo que le asignaran en la entrevista personal a la recurrente los Consejeros Mazieres, Bettiga, Ferrari, Cerda y Sepúlveda. Sin perjuicio que este consejero adhiere en todos sus términos al dictamen jurídico N° 77/17, emitido por el área legal del consejo de la magistratura, ampliaré mi postura sobre el planteo realizado por la impugnante. I.- INTRODUCCIÓN: Tal cual se viene sosteniendo en opiniones anteriores, ya se ha analizado las funciones constitucionales de este consejo y los márgenes de actuación de quienes desempeñan la importante función institucional de designación de magistrados y funcionarios del órgano judicial del estado. El primer aspecto a tener en cuenta es la naturaleza de la actividad desplegada en este concurso. Cuando se atraviesa un concurso de designación de cargos, se debe tener en cuenta a la ley de procedimiento administrativo n° 1284 y su artículo 1°, observando -en cuanto a su aplicabilidad- que la misma regirá toda la actividad administrativa estatal, tanto centralizada como descentralizada, incluyendo también a las personas públicas no estatales y aún a las privadas en aquellos casos en que ejerzan funciones administrativas. La clave de la regla no está dada pues por el carácter estatal del órgano del cual emana la actuación, sino por la función que se ejerce al llevarla adelante. La función debe ser administrativa. Desde ese punto de vista, la ley procedimental y su normativa resultan aplicables al acto de designación de un empleado por el órgano legislativo o judicial, previo trámite concursal; pero no a la actuación constitucional propia de esos órganos estatales, como es el dictado de leyes y sentencias. Así las cosas, en el caso de las decisiones adoptadas por el consejo de la magistratura en el procedimiento de selección y designación de jueces, fiscales y defensores, el primer punto a considerar es si esa función resulta o no administrativa. Es que de la naturaleza que se asigne a la misma dependerá si el acto es revisable bajo las pautas de la ley provincial n° 1284 o sobre otras diversas que también puedan regir el control de la actuación estatal. No hay dudas que una contratación de suministro llevada adelante por este consejo o la designación de su personal, son actuaciones de naturaleza administrativa y que las mismas se rigen por la LPA; por la regla de los contratos administrativos para el primer caso (como declaración bilateral en ejercicio de la función administrativa con efectos directos e individuales) y de los actos administrativos para el segundo (como declaración unilateral en ejercicio de la función administrativa con efectos directos e individuales). El ejercicio de funciones administrativas es lo que determina la calificación como tal de una determinada actuación estatal. Tal idea es congruente con lo que señala Marienhoff cuando afirma que todo acto atinente a la marcha o funcionamiento común u ordinario de la administración pública, por principio será un acto administrativo o un acto de la administración. Cabe entonces preguntarse si las decisiones del consejo de la magistratura relacionadas con su función constitucional de designación de magistrados judiciales (artículos 251 de la constitución provincial y 26 de la ley orgánica) encuadran en aquella función administrativa a la que le es aplicable la ley provincial n° 1284 y que consiste en la actividad concreta y práctica desplegada por el estado para el cumplimiento inmediato de sus objetivos y que hace a la marcha ordinaria de la administración. A mi criterio la respuesta es negativa si estamos a la cercana sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Rosza, Carlos A. y otro s/recurso de casación cuando en su considerando 12 señala: “Que el nombramiento de los jueces de la nación con arreglo al sistema referenciado se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República”. La actuación pues del Consejo de la Magistratura en el ejercicio de su competencia constitucional propia, no constituye un acto de función administrativa sino un acto de naturaleza mucho más trascendente para la organización constitucional provincial; se trata de un acto institucional derivado directamente de una competencia constitucional y sobre los que Marienhoff[2] nos ilustra diciendo: “El acto institucional tiene aun mayor trascendencia: vincúlase a la propia organización y subsistencia del estado. Así, entre otros, son actos institucionales: la declaración de guerra … el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación … estos actos refiérense a la organización misma de la Nación” y nunca a la marcha ordinaria, cotidiana y concreta de la administración pública. Tal idea concuerda con la de Quiroga Lavie[3] al señalar que el acto de designación de los jueces federales por el órgano ejecutivo nacional configura un acto de gobierno de alcance individual (por oposición a los actos administrativos que también tienen alcance individual). Esa naturaleza –institucional, gubernativa o directamente constitucional– que entiendo corresponde atribuir a los actos que operan la función constitucional de designar jueces, separa a este tipo de actuaciones del resto de la actividad diaria del Consejo de la Magistratura, relativa a su marcha ordinaria y administración. Más aún, si observamos la herramienta de control jurisdiccional establecida en la ley 2533, artículo 18, advertiremos que justamente el legislador ha considerado la diferencia de naturaleza que vengo merituando al no establecer -como lo ha hecho en otra normativa- el camino impugnatorio de la ley 1305 destinado al cuestionamiento de actuaciones administrativas, sino otro muy distinto consistente en un recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, fundado en la causal de manifiesta arbitrariedad. A lo dicho se agrega un dato definitorio emergemte del mecanismo de remoción de jueces, fiscales y defensores que también está establecido en la constitución y asignado a otro órgano específico -de actividad no permanente- que integra el estado. Se trata del Jurado de Enjuiciamiento, constituído, al igual que el Consejo de la Magistratura, por integrantes que provienen del órgano legislativo, del órgano judicial y del ejercicio de la abogacía; las decisiones de remoción o mantenimiento de magistrados y funcionarios que adoptan no son actos administrativos, sino también actos institucionales sujetos a un control diverso que el establecido -en nuestra provincia- por las leyes 1284 y 1305. Tal extremo y naturaleza se encuentra plenamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia. Teniendo en cuenta ese aspecto de la vida del juez, resultaría a mi criterio inconsistente considerar que mientras la remoción de un juez o fiscal es un acto institucional, su designación fue un simple acto administrativo. Efectuada la separación propuesta aquí -actos administrativos de actos institucionales-, debo decir ahora que con ello no se pretende sustraer nuestra actuación del control judicial. No comparto de aquella idea que sostiene la existencia de actuaciones políticas no justiciables, categoría casi superada en la actualidad -por fortuna de nuestras instituciones- ya que toda actuación estatal está sometida al control de constitucionalidad y ese control lo lleva adelante, en última instancia, el poder judicial. Lo que sí postulo con la diferenciación efectuada es que el control a llevarse adelante es diferente al de cualquier acto administrativo. Es, ni más ni menos, el control que el legislador ha establecido en el artículo 18 de la ley 2533 al que ya he hecho referencia arriba. En suma, en materia de designación de magistrados judiciales: Así como el ejecutivo tiene el marco de la constitución como regla –y no la ley n° 1284– cuando propone ante la Legislatura Provincial la designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia; así como el órgano legislativo sólo tiene la constitución y sus propios reglamentos como marco de actuación cuando designa al propuesto, o cuando presta el acuerdo a la designación efectuada por el Consejo de la Magistratura; y así como en el sistema constitucional anterior, la designación de los jueces que efectuaba el Tribunal Superior de Justicia no se canalizaba por medio de un acto administrativo, tampoco las reglas sustanciales contenidas en la ley provincial 1284 son las que enmarcan la actividad del Consejo de la Magistratura cuando ejerce su potestad constitucional de selección.- II.- LAS REGLAS SUSTANCIALES QUE RIGEN LA ACTUACION: He postulado que los actos llevados adelante por el Consejo de la Magistratura en su función constitucional directa de designación de magistrados no pueden ser catalogados como simples actos administrativos a los efectos de su impugnación; pero también he advertido que de esa regla no se sigue que tales actos se encuentren libres del control de constitucionalidad y del debido sometimiento a reglas sustanciales impuestas por la ley y la constitución. Para desentrañar esas reglas y el control de la actuación estatal en esta materia, necesariamente debemos hurgar sobre la naturaleza y composición del Consejo de la Magistratura. A diferencia del régimen federal, la constitución neuquina es bien clara en ubicar al Consejo de la Magistratura por fuera de los demás órganos estatales; no hay duda ni discusión en nuestro caso, que el consejo local constituye un órgano estatal extrapoder (art. 249 CP). Pero además de ello, la composición orgánica del cuerpo resulta de importancia fundamental en cuanto a las reglas de su actuación y control por parte del órgano jurisdiccional. El Consejo de la Magistratura es un órgano colegiado en el cual dos de sus integrantes detentan la representación directa de un determinado colectivo social (los abogados matriculados en la Provincia del Neuquén) y otros cuatro de sus siete miembros llevan sobre sí -aunque de modo indirecto- la representación popular de los habitantes neuquinos, pues representan a los partidos mayoritarios de la legislatura. El restante integrante representa al órgano judicial del estado. El carácter representativo del cuerpo ha hecho que la reglamentación de su actuación en materia de designación de jueces tenga pautas sustantivas propias que emergen de la ley y de la constitución. En la reglamentación que el constituyente y el legislador neuquino han determinado para el Consejo de la Magistratura se ha tenido especial consideración sobre tres aspectos: (i) uno de ellos es la verificación de los antecedentes que presentan los distintos postulantes, en actividad por demás reglada en la ley; otro, (ii) el rendimiento académico de quienes concursan, en prueba y calificación de la cual los consejeros sólo tienen participación indirecta en la selección de los jurados, en la aprobación de los temarios y en la resolución de recursos, pero no califica ni examina, cosa que hace un académico y otro integrante del poder judicial; y finalmente, (iii) la reglamentación rinde reconocimiento al carácter representativo al que hacía referencia arriba, depositando un porcentual menor -el 20%- del puntaje final al cual arriban los concursantes en lo que cada consejero entiende que es la voluntad de sus representados y también en sus convicciones, en sus creencias y en sus aspiraciones sinceras como ciudadano para el cargo que se concursa. En tal sentido, la actividad de designación por el Consejo de la Magistratura es una actividad mixta, como mixta es su composición y la representatividad que detenta cada miembro que lo compone. En esa mixtura, sólo sobre el 20 % del puntaje posible es donde el sistema neuquino ha introducido las reglas decisionales típicas de los cuerpos representativos; en donde ya no jugarán pautas estrictas de calificación como en las anteriores etapas, sino en su plenitud las convicciones, aspiraciones y creencias de cada miembro del consejo que responde a una determinada representación (representación que, insisto, es popular indirecta en cuatro consejeros y directa sobre un colectivo social en otros dos). Si este último aspecto careciera de relevancia y sólo resultase de atención el rendimiento académico y los antecedentes, pues entonces el constituyente no habría dispuesto la composición representativa que hemos analizado, ni habría organizado una estructura como la plasmada en el texto fundante; simplemente hubiese ordenado un cuerpo de académicos que tomase exámenes y calificara, acompañado de funcionarios administrativos que hiciesen lo propio con los antecedentes. La especial composición del consejo y el modo de selección de sus miembros tiene sentido en tanto se reconozca que su valoración en ese 20 % del puntaje, expresa las aspiraciones diversas que sus representados tienen para un juez, un fiscal o un defensor de la constitución. Es natural pues que en ese marco acotado del concurso surjan calificaciones dispares como dispar es la composición. Descripto así el sistema, desde la terminología del derecho público rápidamente podríamos concluir en que ese 20 % de la calificación que obtiene un concursante es discrecional; sin embargo, tal denominación será válida en tanto la mantengamos dentro de la competencia constitucional ejercida y no la confundamos con la actividad reglada o discrecional de la administración pública. El legislador lo ha entendido perfectamente de ese modo y aquí sigo su voluntad; el control de juridicidad sobre la decisión de designación del Consejo de la Magistratura opera sobre la manifiesta arbitrariedad señalada en el artículo 18 de la ley orgánica de este consejo. Arbitrariedad que puede derivar de aspectos tales como la forma decisional -si no se hubiesen seguido de modo cabal los procedimientos concursales, las mayorías o se hubiere prescindido de todo fundamento para decidir-, sobre la competencia -si se hubiesen ejercido potestades no previstas en la asignación de competencias a este cuerpo- o también en la sustancia -casos de irrazonablidad, violación a la igualdad, al debido proceso, etcétera-; a tales aspectos entonces ceñiré el análisis de la impugnación introducida por la concursante Alejandro Ordoñez Zabala .-III.- LA IMPUGNACIÓN Y SU RESPUESTA: Analizaré en concreto ahora si el recurso planteado demuestra de algún modo que el acto de designación dictado, integrado por mi voto en las entrevistas personales, se ha descarrilado de los cauces constitucionales o legales de aplicación conforme el parámetro de control ya mencionado. Precisamente, el impugnante acusa arbitrariedad a ese voto que me pertenece y que integra la decisión del Consejo de la Magistratura. No observo que tal acusación se vierta sobre algún exceso de competencia, ni tampoco en lo relativo a las formas; tampoco desde el punto de vista formal considero que mi voto estuviera ausente de motivación y de la lectura del mismo pueden inferirse las razones de la distinta calificación que otorgué a cada concursante. Es en cambio sobre la sustancia decisional que me llevó a asignar ese puntaje que el colega vuelca toda su queja. De mi parte y como dije, habiendo motivado del modo más claro y sincero posible ese voto, me resulta dificultoso ahora agregar nuevos elementos de consideración a las calificaciones asignadas, ya que las razones fueron expuestas y lo que en realidad se exhibe en el recurso es una opinión distinta -de uno de los interesados- sobre el puntaje que a su criterio debí asignarle. Con todo respeto al resto de los consejeros que me acompañaron en esta importante misión de designar un defensor del niño y adolescente para Neuquén capital y conforme a lo que ya expresé más arriba sobre la composición de este cuerpo, me parece lógico que mi voto pueda diferir en algunos aspectos del de mis pares; hace precisamente a la diferencia de origen de cada uno de quienes integramos el Consejo de la Magistratura para este concurso. En función de ello debo decir que en nada afecta a mi opinión, ni a mi decisión, la diferencia de criterios. La diferencia misma, por sí sola, no puede erigirse en fundamento de arbitrariedad, porque entonces significaría que cualquier minoría o pensamiento diferente deba ser considerado arbitrario y por ende anulado. Lo diferente pues no es arbitrario y no lo transforma así el hecho de que hubiesen seis -como en este caso-, diez o cien calificaciones distintas a la mía. Al contrario de anular las diferencias, el constituyente quiso que ellas estuvieran presentes en la integración del Consejo de la Magistratura, donde se verifican las características del comité en la terminología de Giovanni Sartori (Elementos de Teoría Política, Editorial Alianza Singular, capítulo 14 Técnicas de Decisión, página 279): (i) se reconoce la existencia de intensidad desigual en las preferencias individuales y se saca provecho de ella; (ii) produce conclusiones de suma positiva; (iii) produce decisiones discutidas y argumentadas; (iv) las decisiones se sustraen al arbitrio de uno solo. Insisto, la opinión o las preferencias de un simple abogado de una ciudad mediana del interior del país, sin lauros académicos, ni especializaciones, tal vez aparezca como poco al postulante para intervenir en la decisión designatoria. Pero es el mecanismo democrático que nuestro constituyente decidió como preferible a una designación concentrada en los demás poderes del estado. En tal sentido, cumplo del modo más transparente y dedicado posible esa función acotada -por la proporción que mi decisión implica- dentro del comité decisional en el que me ha tocado actuar. Para cerrar el punto y descartar que el comparativo con el resto de los consejeros pueda erigirse en fundamento de arbitrariedad, afirmo que mi interés en este concurso no reside en conformar mayoría alguna, sino en tratar de representar del modo más cabal posible y dentro de los márgenes que me permite la ley, a los abogados que me eligieron para estar aquí; en el particular caso, a los abogados que ejercen la profesión en la primera circunscripción judicial. Y las decisiones generadas por tal representación, por supuesto que tendrán diferencias con la de mis pares en este consejo, porque si no las hubieran entonces el diseño del constituyente no habría tenido sentido. En su lugar hubiese bastado con un sistema de designación concentrado en una voluntad. Es bajo tal representación, que consideré que las postulantes, Palomba Mónica Patricia y Rappazzo Andrea eran las más adecuadas para ser designadas en los cargos y por eso le asigné el mayor puntaje (20 puntos). Si luego sus antecedentes y su rendimiento académico no alcanzaban para que quedasen en los primeros lugares y fueran designados, ya es una cuestión que me supera en mis potestades porque justamente hace a la confluencia de elementos y criterios que concurren a la decisión de designación. Lo reitero, lo mío fue simplemente evaluar desde el marco de apenas veinte puntos (que para valorar su impacto real deben ser divididos por siete) un orden de mérito conforme lo que humildemente entiendo que resultaría lo mejor para esta circunscripción judicial. Enfatizo lo de humildemente porque sé que la realidad posterior del desempeño puede demostrar algo diferente a lo que desde la entrevista creímos que era la mejor opción, nadie es infalible; pero de allí a ser arbitrario hay un gran trecho que en mi actuación no encuentro. Por el contrario, vuelvo a insistir en que traté de explicar del mejor modo posible y con total sinceridad las razones que me llevaron a elaborar ese orden de mérito personal que presenté al pleno y que contribuyó a formar el acto de designación de este consejo.

 

La ley me permite hacerlo (calificar con distintos puntajes a los postulantes). La ilogicidad es arbitrariedad; no la diferencia de puntajes y de criterios. El diferencial de puntajes entre los postulantes entonces, tampoco considero que se erija en causal de arbitrariedad; al contrario, si no hubiese efectuado la diferencia, en mi conciencia hubiera quedado una actuación poco trascendente y poco sinceras; de palabras que aludieron diferencias, pero sin correlato en la decisión.V.- MI VOTO: De acuerdo a las razones expresadas, mi voto al pleno respecto del recurso planteado por el impugnante es por la confirmación de mis calificaciones asignadas en la entrevista personal como representante de los abogados de la provincia, en tanto las mismas no observo que resulten arbitrarias, sino decididas dentro del marco habilitado por el legislador provincial”.

Que, por último, la Consejera Vega, se expidió en los siguientes términos:I.- Que si bien no me siento agraviada en lo personal por la Impugnación Impetrada por el Postulante, PERO como lo atacado es el Acto Institucional que contiene el Orden de Mérito Definitivo en Ambos concursos, es menester formular respuesta atenta que el mismo me involucra por haber sido adoptado en el Pleno del Cuerpo.- II.- Adelanto mi opinión en el sentido de que no ha de prosperar la impugnación conforme los argumentos esgrimidos en el Dictamen vertido por el Área Jurídica en su totalidad al cual adhiero y siguiendo con los criterios de esta constitución del Órgano.- III.- De forma genérica vengo a manifestar entonces, luego de dicho lo anterior que este Consejo de la Magistratura se encuentra reglado en sus pronunciamientos institucionales dentro de las facultades que la normativa de estilo le asigna y las decisiones que emanan de los Consejeros se encuentran dentro de dicho marco, encontrándose el postulante garantizada el acceso a la Justicia y a las vías recursivas tantos internas como externas pertinentes, que respetan la debida defensa en todas y cada una de las instancias.- Sin embargo, a criterio de la suscrita no puede suplirse una decisión del Órgano por aplicación de la teoría del “paralelismo de las competencias”, intentando que el Juez controle la decisión adoptada dentro de la institucionalidad y desvirtúe en su pronunciamiento el Sistema Republicano de Gobierno, convirtiéndose entonces en una invasión de poderes que le son exclusivos a la Administración como el de trato y se corra el riesgo de caer en un Gobierno de Jueces. Pueden si atacar el procedimiento que hace a la legalidad del proceso de selección de magistrados pero no las decisiones que constituyen actos institucionales, no administrativos en sentido lato. Las decisiones del Consejo de la Magistratura son actos políticos, institucionales, de gobierno o discrecionales y por lo tanto, ajenos a la incumbencia del Poder Judicial. Las decisiones adoptadas referidas a la calificación obtenida por el postulante en la etapa de Entrevistas Personales impugnadas en el presente que arroja el OMD, puesto que las anteriores atapas se hayan precluídas dentro del Proceso de Selección de Magistrados mediante el mecanismo de Concurso Público de Antecedentes y Oposición llevado a cabo, son efectuadas mediante la más íntima convicción de los Consejeros intervinientes. Esta etapa no es matemática, no constituye una operación lógica que arroja resultados pres establecidos como si se realiza en la etapa de ponderación de antecedentes donde nuestros criterios se encuentran publicitados para que sean de conocimiento de los Postulantes. Cada Consejero, puntuamos a partir de la íntima convicción y partiendo del carácter representativo de los sectores sociales que representamos. IV.- Por ello y en tanto no se advierten razones que permitan apartarme de lo oportunamente ponderado, soy de la opinión que corresponde mantener los actos cuestionados que integran el OMD”.-

 

Por todos los argumentos vertidos,

 

 

 

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN ACUERDA:

 

 

PRIMERO: RECHAZAR la impugnación deducida por el Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ ZABALA contra el Orden de Mérito Definitivo de los concursos de autos, aprobados mediante Acordadas Nros. 042 y 043/17.-

 

SEGUNDO: RATIFICAR en todas y cada una de sus partes, las calificaciones de las entrevistas personales y orden de mérito impugnados.-

 

TERCERO: REGISTRAR, notificar y publicar.-

 

 

 

 

  1. Se ha dicho que: “..En el sistema de "la íntima convicción”, la ley no establece regla alguna para la apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando las pruebas según su leal saber y entender... si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del jurado" (CAFFERATA NORES, José I. y otros, "Manual de derecho procesal penal", Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Córdoba, 2004, p. 303.).

 

[2]MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, § 579, pág. 758.-

[3] Quiroga Lavie, Humberto; Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, pag. 1104.-